一、訴訟前發包人與承包人已達成工程價款結算協議

1、訴訟前達成結算協議，鑒定申請原則上不被準許

發包人和承包人在訴訟前就工程結算已經達成一致合意并形成書面協議，從誠實信用原則角度出發，雙方當事人應恪守承諾，不得隨意反悔，該協議對雙方均具有約束力。在此情況下，若一方當事人在訴訟中對工程造價進行申請鑒定，相當于拒絕履行雙方已經達成的結算協議。《新建設工程司法解釋（一）》第二十九條（原建設工程司法解釋二第十二條）規定“當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。”所以，若發包人和承包人在訴訟前就工程結算已經達成合意，法院一般不同意鑒定申請。在（2021）最高法民申3265號大慶市渴望冷飲有限公司、張宇等建設工程施工合同糾紛中，最高院認為“對渴望公司的鑒定申請是否應當準許。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋【2018】20號）第十二條規定：‘當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。’案涉工程在施工、付款、結算等過程中，張宇等三人提交了《工程結算書及付款計劃》《工程預結算交接清單》，第一份結算明確載明‘價格經雙方同意認可為最終結算價格’，第二份結算亦明確記載工程價款，同時均明確了付款期限與遲延履行的利息標準，渴望公司、泓建公司均加蓋公章，應視為渴望公司、泓建公司及張宇等三人對工程價款結算及給付均已達成合意。渴望公司在訴訟期間提出受脅迫、計算錯誤等事由欲否定結算，但未能舉示充分證據予以證明，亦未依法在除斥期間內行使撤銷權，不能否定已確定的結算數額，渴望公司應當按照約定承擔給付工程款及利息的義務。原審法院對渴望公司提出的案涉工程造價鑒定申請不予準許，并無不當。”

2、若結算協議被確認無效或被撤銷，則可以啟動鑒定

若結算協議被人民法院或仲裁機構確認無效或被撤銷，根據《民法典》第一百五十五條“無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。”該結算協議約定的結算價款對發包人和承包人均沒有法律約束力，則當事人可申請鑒定。在（2020）黔民終112號四川景榮開源投資有限公司、安順市黃果樹景區建設投資有限公司建設工程施工合同糾紛案件中，該案件一審法院認為四川景榮開源公司與黃果樹建設投資公司所進行的結算，因存在惡意串通，損害國家利益的情形而無效及中標單價無效，結合雙方未完成審計的事實，認為“應以鑒定造價金額來認定工程造價”。二審法院貴州高院亦同意此觀點，認為“鑒于一審已查明的事實可知，四川景榮開源公司的法定代表人周鴻運為了取得案涉工程項目曾向時任中共貴州省黃果樹風景名勝區工作委員會書記楊開華行賄20萬元，其有能力對案涉工程各方面產生影響，四川景榮開源公司也因此實際獲得案涉工程，各方按約所作出的結算存在惡意串通的可能，是否實際損害了國家、集體或者第三人利益，應審查結算造價是否嚴重偏離市場造價，故一審法院對案涉工程作出《鑒定報告》并無不妥。”

3、若發包人和承包人均申請鑒定，則可以啟動鑒定

結算協議作為合同，發包人和承包人有權依據《民法典》第五百四十三條“當事人協商一致，可以變更合同。”對結算協議進行變更。若發包人和承包人在訴訟中均申請鑒定或均同意鑒定，則可以視為雙方協商一致變更原結算價款，約定以鑒定意見的價款為最終結算價款。例如，在（2020）最高法民再360號云南文榮建筑工程有限公司、景洪立豐房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛中，最高院認為“首先，雖然《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十二條規定，當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。但本案中的鑒定程序的啟動經過了雙方當事人的同意，故原審法院未采信結算書而啟動鑒定程序并無不當。”

二、雙方約定按照固定價結算工程價款

1、固定價結算合同的情況下，鑒定申請原則上不被準許

固定價結算合同系發包人和承包人約定在一定范圍內不調整合同總價，雙方在簽訂合同時，對建設工程中可能發生的風險已進行預判，合同系雙方真實的意思表示，固定價款對雙方均有法律約束力，若允許通過鑒定變更合同價款則違背了當事人意思自治原則。《新建設工程司法解釋（一）》第二十八條（原建設工程司法解釋一第二十二條）亦明確規定“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持。”所以，若雙方簽訂固定價結算合同，法院通常不啟動鑒定程序。在（2019）最高法民申6923號江蘇潤麟建筑安裝有限公司、徐以杰建設工程施工合同糾紛中，最高院認為“2010年8月16日合同專用條款部分第23.2條明確約定‘本合同價款采用固定價格合同’；2010年8月18日補充協議1第十條第二項約定‘本工程因甲方（萬順公司）和設計變更等原因引起工程量發生增減變化的，增減工程量在0.8%以內的，工程價款不作增減調整。超出0.8%（不含）的部分工程量按《江蘇省建筑與裝飾工程計價表》（04定額）計算的直接費部分進行調整，其他費用項目不作調整。’盡管潤麟公司、徐以杰主張案涉工程存在工程量的變更，但在無證據證明變更部分已超出0.8%的情況下，二審判決據此認定雙方實際履行的合同為固定價格合同，并無不當。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規定：‘當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。’據此，二審判決認定一審法院委托鑒定于法無據，有相應的法律依據。”

2、在工程量不變的情況下，固定單價合同原則上法院不準許造價鑒定。

固定價結算并不僅僅指固定總價，也包括固定單價。具體表現為工程量不變情況下或面積確定情況下的固定單價。在該種情況下，工程價款可通過工程量乘以固定單價或確定面積乘以固定單價得出。例如，在（2019）最高法民申2248號陜西省發展交通能源建設控股集團股份有限公司、西部礦業股份有限公司建設工程施工合同糾紛中，最高院認為“涉案《工程施工合同》第15.2約定，合同價款采用固定單價合同方式確定。原判決據此認定涉案合同系固定單價合同，各方當事人對此并無異議。承包人與發包人在合同中約定采用固定價結算的形式一般有兩種，一是價格固定，二是面積固定單價包干。這意味著在約定的風險范圍和風險費用內合同價款不再調整，除非發生合同修改或者變更等情況導致工程量發生變化。無論是固定總價還是固定單價，工程款都是可以通過當事人雙方舉證、質證、認證等過程計算出來，不需要專門委托中介機構鑒定來確定應結算的工程款。基于此，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規定，‘當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對工程造價進行鑒定的，不予準許’。具體到本案，首先，上述司法解釋規定中的‘固定價’既包括‘固定總價’，也包括本案情形的‘固定單價’。而對于涉案工程量，各方當事人均認為沒有變化。因此，原判決據此不準許陜西發展公司的鑒定申請適用法律并無不當。”

3、實際履行中出現固定價之外的調整因素，則可以啟動鑒定

發包人和承包人在施工合同履行過程中，出現了合同約定的固定價范圍以外的調整因素時，例如因地形、地質、水文，以及功能改變等原因發生設計變更等，而雙方并未對工程價款如何調整進行約定或約定不明，且變更部分的工程量及價款存在爭議的，法院會根據當事人的申請對爭議部分啟動鑒定程序。在此情況下，不同調整因素引起的鑒定的范圍有所不同。

（1）若調整的因素致使固定價已無法適用，例如設計圖紙、施工范圍發生巨大變化，致使實際履行的合同與原合同不一致，則可就全部工程申請鑒定。在（2019）最高法民申4447號中國人民解放軍河北省軍區石家莊第三離職干部休養所、南通蘇中建設有限公司建設工程施工合同糾紛中，最高院認為“關于應否進行工程造價鑒定。《建設工程施工合同》簽訂時，第三干休所作為發包方提供的是舊圖紙，故合同約定的固定總價對應的為舊圖紙的施工內容。合同簽訂后，第三干休所提供了新圖紙，蘇中公司亦是按照新圖紙進行了施工，根據一審、二審法院查明的事實，新圖紙與舊圖紙相比，發生了多處變化，僅4#、5#樓的變化即達35處。同時根據已查明的事實，案涉工程的裝飾裝修工程由第三干休所發包給了第三方，故合同約定的施工范圍也發生了變化。這種情形下，固定總價不能再直接適用，一審法院委托進行造價鑒定并無不當。”

（2）若調整的因素系在固定價包含范圍的基礎上增加工程量，增加的工程量對應價款不屬于固定價范圍內，故可就增加部分的工程量申請鑒定，但未超出部分依然按照合同約定的固定價進行結算。在（2019）最高法民申5423號黑龍江省七星農場建設工程施工合同糾紛中，最高院認為“本案中，七星農場和龍墾公司既約定采用固定總價方式確定合同價款，又在施工合同專用條款51.2.(3)及77條補充條款特別約定不同情形下可以調整工程價款。因七星農場和龍墾公司就變更和增加部分工程，以及工程延誤損失結算發生爭議，一審法院依法委托鑒定機構對案涉工程變更和增加項進行鑒定并無不當。”

【結語】

本篇結合案例分析了法院不準許鑒定申請的兩種情形，即發包人與承包人在訴訟前達成工程價款結算協議及雙方約定按照固定價結算工程價款，同時亦分析了例外情況。下篇中，筆者將對發包人和承包人約定工程價款結算以審計結果為準、雙方約定默示視為認可竣工結算及雙方均認可造價咨詢意見三種事由進行分析，敬請持續關注。