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鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者: 蔣陽兵
來源: 商海律盾（ID:faguanlaojiang)
取回權是破產法規定的一項權利，其基礎是民法上的返還原物請求權。
破產取回權是指財產的權利人可以不依照破產程序，從由管理人占有、管理的債務人財產中，取回原本不屬于債務人財產之財產的權利。根據《企業破產法》第38條規定：“人民法院受理破產申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外。”取回權是破產法規定的一項權利，其基礎是民法上的返還原物請求權。根據《民法典》第235條：無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。《企業破產法》中賦予債務人的相對人取回權，是對其物權這一絕對權的保護。
對于取回權的行使，應當以取回權標的物仍客觀存在或相應價款特定化為前提。在（2021）最高法民再56號案新華證券有限公司、東北證券股份有限公司等一般取回權糾紛中，再審被申請人馬泰源在2000年9月27日在上海證券交易所開立了Ａ19xxxxxx6股票賬戶和10×××09資金賬戶，存入資金進行股票買賣。2001年5月8日，在未提供馬泰源授權的情況下，再審申請人新華證券撤銷指定交易，將馬泰源證券賬戶中的三只股票辦理指定交易到王萍的10xxxxx2資金賬戶下。在2001年5月8日至2001年5月11日期間，該三只股票被全部賣出，共計收入金額127830.67元，與王萍資金賬戶內原有的資金混同，并利用混同后的資金買入其他股票。2008年10月10日，長春市中級人民法院作出（2008）長民破字第34-1號民事裁定，受理新華證券清算組提出的新華證券破產清算申請。
最高院認為，“新華證券在未取得馬泰源授權的情況下，擅自處分馬泰源證券賬戶項下的三只股票，他人已善意取得股權，故馬泰源不能再取回其賬戶中原有的上述三只股票。即便轉讓取回權標的物所得的價金可以由原權利人取回，也應滿足該價金尚未交付給債務人，或者雖已交付給債務人但能與債務人財產予以區分這一前提條件。本案中，處分馬泰源三只股票所得的價款進入了王萍1xxxxxx2資金賬戶，且已與賬戶內的其他資金混同，不符合上述條件。綜合考慮前述情形，馬泰源行使取回權的基礎已不存在。馬泰源雖無法行使一般取回權，但不影響其向新華證券主張損害賠償或者不當得利之債，在新華證券已進入破產清算程序的情況下，馬泰源可以依據《企業破產法》第四十四條的規定向新華證券破產管理人申報債權。”修改后的《最高人民法院關于適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定》（二）第30條規定，“債務人占有的他人財產被違法轉讓給第三人，依據民法典第三百一十一條的規定第三人已善意取得財產所有權，原權利人無法取回該財產的，人民法院應當按照以下規定處理：（一）轉讓行為發生在破產申請受理前的，原權利人因財產損失形成的債權，作為普通破產債權清償；（二）轉讓行為發生在破產申請受理后的，因管理人或者相關人員執行職務導致原權利人損害產生的債務，作為共益債務清償?！?/p>
在上海市高級人民法院審理西北電網有限公司訴華夏證券股份有限公司西安南大街證券營業部取回權糾紛一案中，最高人民法院還針對此個案專門作出《最高人民法院關于西北電網起訴華夏證券取回權一案有關情況的復函》（2010年12月21日，〔2010〕民二他字第44號）。復函明確“取回權作為破產法上的一項特殊權利，其基礎是民法上的物的返還請求權。權利人向破產企業主張行使取回權的前提必須是其要求取回的標的物客觀存在，只有在此基礎上才可能通過取回權的行使獲得標的物的返還。反之，權利人只能依據有關事實向破產企業主張賠償損失?！鄙虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ荷袥Q認為“華夏證券關于系爭國債兌付資金發生混同，取回權行使的前提條件不存在的主張成立。取回權作為破產法上的一項特殊權利，其基礎是民法上的物的返還請求權。權利人向破產企業主張行使取回權時，前提條件是其對要求取回的標的物享有所有權，且該標的物應當特定化地客觀存在。只有在此基礎上才可能通過取回權的行使獲得標的物的返還。反之，權利人只能依據有關事實向破產企業主張債權。本案系爭國債經兌付，財產的形態發生了變化，原有國債已經不存在。根據現有證據，相應的兌付資金進入華夏證券備付金賬戶后，與賬戶內原有其他資金存在發生混同的情況，從而不能予以特定化。故西北電網行使取回權的前提條件已不存在”。據此駁回西北電網有限公司訴訟請求。
從上述案例和法律及最高人民法院的的相關批復意見中我們可以發現，取回權的行使應當以其標的物仍然客觀存在作為前提。馬泰源的三只股票被無權處分后，他人已善意取得，馬泰源作為原權利人無法取回，且在資金混同的情況下不適宜直接將處分標的物所得的價金再由馬泰源取回。
廣東省高級人民法院在審理廣東國際信托投資公司破產案中，有１７家債權人以信托存款為依據向廣東國投公司清算組申報債權金額３８億元。部分債權人認為信托存款屬于信托財產，具有獨立性，受托人廣東國投公司對信托財產不具有所有權，只具有經營管理權，信托財產的所有權屬于委托人，請求行使取回權。廣東省高級人民法院經審理后認為，廣東國投公司向存款人出具信托存款單，約定存款人將資金存入廣東國投公司，到期取回本息，具有存款合同的特征，存款人與廣東國投公司雙方設定的是債權債務關系，存款人將錢轉入廣東國投公司后，款項已經與廣東國投公司的其他款項混同，不存在特定性和獨立性。廣東國投公司被宣告破產后，存款人對所存入的款項不享有取回權。
為此，在最高人民法院于2008年11月6日對海南省高級人民法院所作出的《關于長峰公司對一般結算賬戶上的資金能否行使取回權的問題請示的答復》（〔2008〕民二他字第33號）中亦稱“你院（2010）瓊民二終字第23號《關于長峰公司對一般結算賬戶上的資金能否行使取回權問題的請示》收悉。經研究，答復如下：同意你院審委會的第一種意見。根據貨幣所有與占有一致的原則，海南匯通國際信托投資公司對其占有的結算賬戶內資金享有所有權。海南匯通國際信托公司破產時，海南長豐有限公司可以申報債權，不享有所有權?！蓖瑫r，《最高人民法院關于河南省高級人民法院就鄭州亞細亞五彩購物廣場有限公司破產一案中董桂琴等50家商戶能否行使取回權問題請示的答復》（[2003]民二他字第14號）明確，董桂琴等50家商戶與亞細亞五彩購物廣場有限公司形成了委托收取銷售貨款的關系，現有證據不能證明五彩購物廣場對所收取的貨款開立專門賬戶加以管理，即五彩購物廣場代收的貨款沒有特定化。由于貨幣作為動產的特殊屬性，董桂琴等50家商戶對沒有特定化的貨款不具有所有權關系，在企業破產還債程序中不能行使取回權，可以以普通債權人的身份參與破產財產的分配。
綜上，在破產程序中對于實物的取回須以實物仍客觀存在由債務人占有為前提。對于貨幣資金或實物變現后的資金則需要以“特定化”作為前提條件，即應具有獨立性，不與其他資金混同。
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