在經(jīng)濟(jì)體制改革過程中，盡職調(diào)查（Due Diligence）的概念及業(yè)務(wù)被外國律師率先引入，而隨著我國法治體系的建立和完善，盡調(diào)在我國又被賦予了獨(dú)特的內(nèi)容。出于投融資或產(chǎn)業(yè)整合的需要，許多企業(yè)已經(jīng)同盡調(diào)律師有過接觸，甚至相互之間已十分熟悉。

在初步介紹法律盡調(diào)的功能，分類及基本流程之后，本篇主要介紹一般性法律盡調(diào)中公司設(shè)立及歷史沿革，控股股東及實(shí)際控制人情況這兩個(gè)方面的內(nèi)容。

本篇目錄

一、公司設(shè)立及歷史沿革

二、控股股東以及實(shí)際控制人情況

一、公司設(shè)立及歷史沿革

作為具體盡調(diào)工作的起點(diǎn)，律師將通過審閱文件及實(shí)地訪談等方式，對標(biāo)的企業(yè)設(shè)立以來的歷史沿革進(jìn)行一次全面的合規(guī)性梳理。在這項(xiàng)工作中，律師會要求企業(yè)提供全套的經(jīng)工商部門蓋章的工商登記資料[1] ，以保證內(nèi)容的真實(shí)與完整。

1.公司設(shè)立、歷次股權(quán)變更及增減資等程序的合規(guī)

工商系統(tǒng)的登記公示和相關(guān)程序的合法合規(guī)不能完全等同。律師在拿到公司全套工商登記的文件后，不僅關(guān)注最終結(jié)果，還會審慎考慮公司的設(shè)立、過往的股權(quán)變更是否履行了相應(yīng)程序。除了核查一般性公司內(nèi)部股東會、董事會決議、原股東放棄優(yōu)先購買權(quán)聲明、稅款繳納憑證、減資公示等文件外，具有國資或外資背景的公司所涉的相關(guān)手續(xù)是否齊備也同樣會得到律師的特別關(guān)注。

1）國資背景公司關(guān)注要點(diǎn)

對于具有國有股東背景的標(biāo)的企業(yè)來說，為避免國有資產(chǎn)流失，國資部分的變更通常需要履行一系列的國資評估，備案，進(jìn)場交易甚至實(shí)質(zhì)審核手續(xù)。這些程序規(guī)定在《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》，《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》及《國有資產(chǎn)評估管理辦法》等一系列的國資監(jiān)管文件中，體系散亂，非專業(yè)人士難以系統(tǒng)的掌握。另一方面，即便無明文規(guī)定，地方國資主管部門對于涉及國有資產(chǎn)變動的交易可能有自身特殊的程序要求，律師一般會通過匿名咨詢的方式對相關(guān)問題予以確定。

2）外商投資企業(yè)關(guān)注要點(diǎn)

對于外商投資企業(yè)來說，律師主要關(guān)注外資股權(quán)的變動是否取得了相關(guān)審批/備案文件。2016年《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》出臺以前，外資變更相關(guān)事項(xiàng)需取得商務(wù)主管部門的審批文件，2016年備案制實(shí)施之后，則需取得商務(wù)主管部門的備案回執(zhí)。隨著2020年1月1日《外商投資法》生效，今后外商投資企業(yè)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)等內(nèi)容是否符合《外商投資法》及相關(guān)配套措施的規(guī)定，也會成為律師的關(guān)注要點(diǎn)。

2.注冊資本的繳納情況

企業(yè)注冊資本的繳納情況，不僅會影響股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東利益的穩(wěn)定，也是上市階段監(jiān)管層核查的重點(diǎn)。律師在該項(xiàng)工作中主要核查標(biāo)的企業(yè)注冊資本實(shí)繳情況及抽逃出資問題。

1）注冊資本實(shí)繳情況

公司以往的驗(yàn)資報(bào)告、非貨幣性出資的資產(chǎn)評估報(bào)告以及出資手續(xù)的完備性、已完成實(shí)繳資本的銀行單據(jù)等文件，是律師對注冊資本繳納情況核查的重點(diǎn)。

2）是否存在抽逃出資

法律盡調(diào)過程中還會特別關(guān)注是否存在抽逃出資的嫌疑，在必要的情況下，律師將和會計(jì)師共同核對實(shí)際控制人及其所控制的體外公司和標(biāo)的企業(yè)的資金往來記錄。

3.股權(quán)結(jié)構(gòu)是否清晰

股權(quán)結(jié)構(gòu)是否清晰不僅是普通商業(yè)盡調(diào)關(guān)注的重點(diǎn)，更是IPO盡調(diào)中的核心問題。根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》相關(guān)規(guī)定，發(fā)行人應(yīng)股權(quán)清晰，相關(guān)股東股份不存在重大權(quán)屬糾紛。諸如股權(quán)代持，股權(quán)質(zhì)押等影響公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的問題，一般不會被發(fā)行審核或注冊部門所接受。對于律師的盡調(diào)工作而言，我們主要從以下兩方面對股權(quán)結(jié)構(gòu)是否清晰問題進(jìn)行核查：

1）是否存在私下的股權(quán)安排

在盡調(diào)過程中，若標(biāo)的企業(yè)未提供股權(quán)代持、一致行動安排等文件或未對相關(guān)情況予以說明，律師往往難以發(fā)現(xiàn)私下的股權(quán)安排。律師通常需要通過其他文件（如異常的股權(quán)轉(zhuǎn)讓）以及管理層的訪談才有可能對上述事項(xiàng)予以確認(rèn)。

2）是否存在股權(quán)質(zhì)押

股權(quán)質(zhì)押作為一種融資擔(dān)保手段，將直接影響標(biāo)的企業(yè)股權(quán)的穩(wěn)定性。根據(jù)《物權(quán)法》，《擔(dān)保法》等相關(guān)規(guī)定，有限責(zé)任公司股權(quán)質(zhì)押應(yīng)在工商行政管理部門予以登記。律師可通過公開渠道查詢標(biāo)的企業(yè)股權(quán)質(zhì)押情況，同標(biāo)的企業(yè)提供的工商登記資料予以核對，并就影響股權(quán)結(jié)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)告知客戶。

4. 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合理性

拿到公司歷史沿革中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以及相關(guān)的交易價(jià)款支付憑證后，律師將研判該次股權(quán)轉(zhuǎn)讓定價(jià)是否合理，若轉(zhuǎn)讓對價(jià)明顯低于公司當(dāng)時(shí)的實(shí)際估值甚至為無償轉(zhuǎn)讓的，律師通常會要求標(biāo)的企業(yè)說明此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的目的及定價(jià)的依據(jù)，從而判斷股權(quán)轉(zhuǎn)讓背后的緣由。此外，就定價(jià)明顯不合理的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，律師會提示稅款補(bǔ)繳、該次股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為存在瑕疵乃至背后可能存在股權(quán)代持的風(fēng)險(xiǎn)。

5. 前輪投資文件的特別條款

為維護(hù)前輪投資者的權(quán)利，標(biāo)的企業(yè)章程和股東協(xié)議中可能載有本次交易中影響本輪投資者權(quán)利以及對標(biāo)的企業(yè)股權(quán)穩(wěn)定性造成不利影響的保護(hù)性條款。根據(jù)客戶的要求，律師將在本次交易文件中對前輪交易文件中包括但不限于董事會組成與議事方式、反稀釋、跟售權(quán)、領(lǐng)售權(quán)、優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、估值調(diào)整（對賭）、回購權(quán)、分紅權(quán)等特別條款進(jìn)行清理或調(diào)整。

二、控股股東以及實(shí)際控制人情況

控股股東、實(shí)際控制人掌握著公司經(jīng)營總體策略和重大事項(xiàng)的決定權(quán)，標(biāo)的企業(yè)控制權(quán)不清可能導(dǎo)致股東僵局的結(jié)果，影響公司的持續(xù)經(jīng)營能力。IPO過程中，3年內(nèi)實(shí)際控制人未發(fā)生變更是上市的必備要件之一。