爭議焦點：

南華大酒店是否應當承擔擔保責任？

法院觀點：

關于“借新還舊”的認定問題。百草公司原法定代表人劉岳泉在公安機關訊問時自認其在百草公司申請本案貸款時，已向農行冷水灘支行講明借新還舊的意向，得到了農行冷水灘支行的默許。農行冷水灘支行主張劉岳泉該陳述不屬實，不應采信。

本案中，結合百草公司原法定代表人劉岳泉在公安機關的陳述、涉案借款的流向及使用情況、南華大酒店提供的錄音等證據，可以認定涉案借款中，大部分借款系百草公司與農行冷水灘支行合意借新還舊并已經履行，只有少部分為新建項目借款。而該事實百草公司、農行冷水灘支行并未告知南華大酒店。因此，對于百草公司與農行冷水灘支行約定借新還舊的部分即14434929.91元，南華大酒店不應就此承擔抵押擔保責任。但是，涉案借款并非全部用于“借新還舊”，對于未用于借新還舊的部分，即12895070.09元，應當在本金及利息（計算至本金清償之日止）范圍內承擔擔保責任。結合案外人已經取得抵押、涉案房產價值以及擔保債權的情況等因素，農行冷水灘支行應就涉案查封房產（即原抵押房產），在本金12895070.09元及利息范圍內，享有優先受償權，順位在涉案房產已經設定的抵押權之后。在實際承擔擔保責任后，南華大酒店可以向百草公司追償。

案例索引：

（2015）民提字第178號

相關法條:

《擔保法解釋》

第三十九條 主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。    

新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定。

實務分析：

關于擔保法解釋第三十九條規定的借貸雙方協議發放新貸用于償還舊貸，保證人不知情的不承擔保證責任中“協議”的理解，并無要求必須是雙方存在書面協議，只要是債權人在新貸發放過程中與借款人達成“借新還舊”合意即可，實務中沒有爭議。同時實務中，針對經常出現的債權債務人為了隱瞞借新還舊事實，規避監管等目的，所實施的虛假轉賬，交叉償還等情形，法院已經查明也均認定為“實質性借新還舊”，均可適用上述規定。本文援引案例，是整筆貸款的部分借新還舊認定后，如何擔責問題，最高院明確：部分隱瞞，部分免責。同時筆者認為，如果貸款如果存在事后部分償還的，應當優先將償還部分從擔保人擔責范圍內刨除。如此認定符合公平原則和立法本意，一孔之見。

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