蔣陽兵 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
來源 | 資產界
作者 | 資產界專欄作者，北京市盈科（深圳）律師事務所高級合伙人 蔣陽兵
一、對債務人營業繼續與否的處理
在第一次債權人會議召開之前，管理人決定債務人營業繼續或者停止的，應當將債務人營業的實際狀況以及繼續或者停止營業的決定及其理由報告人民法院并取得人民法院的許可。
在第一次債權人會議召開之后，管理人對于債務人營業事務的繼續或者停止可以作出建議，并將該建議及其理由報告債權人會議，由債權人會議決定債務人營業事務的繼續或者停止。管理人建議債務人繼續營業的，可以同時就債務人營業事務的管理作出方案，一并報告給債權人會議討論決定。
管理人可以按照下列標準作出債務人繼續或者停止營業的判斷：1.如果繼續營業有利于提高債務人財產價值及債權人清償比例的，應當繼續債務人營業；2.如果停止營業有利于提高債務人財產價值及債權人清償比例的，應當停止債務人營業。
二、對于未履行完畢合同的處理
《企業破產法》第十八條規定：“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同。管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。”根據該條規定，對于雙方均未履行完畢合同的解除權完全在于管理人，是否繼續履行合同應取決于繼續履行是否能夠給債務人帶來更多的收益。
但是，并非管理人認為繼續履行就一定會得到對方當事人的支持與配合，考慮到債務人經營狀況惡劣，交易風險較大，即使管理人決定繼續履行合同應依據《企業破產法》第四十二條第一款第一項規定，將人民法院受理破產申請后發生的因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務認定為共益債務，對方當事人仍然有可能無法完全實現債權。因此，對方當事人有權要求管理人提供擔保，而管理人綜合考慮繼續履行合同并提供擔保是否能為債務人帶來明顯的有利于全體債權人的收益來作出決定。同時，根據《上市公司信息披露管理辦法》第十三條第二款第十七項的相關規定，“對外提供重大擔保”屬于上市公司應進行信息披露的事項。根據《企業破產法》第六十九條第（七）項的規定，管理人決定履行債務人和對方當事人均未履行完畢的合同，應當及時報告債權人委員會。
相反的是，如果管理人認為繼續履行合同不能給債務人增加收益甚至有可能加劇債務人的經營危機的話，則可以決定不繼續履行合同，由此給對方當事人帶來的合同解除所產生的損害，對方當事人可以依據《企業破產法》第五十三條的規定，以該合同解除損害賠償請求權向管理人申報債權。
值得注意的是，《企業破產法》第五十四條規定：“債務人是委托合同的委托人，被裁定適用本法規定的程序，受托人不知該事實，繼續處理委托事務的，受托人以由此產生的請求權申報債權。”這是一項較為特殊的不需要管理人決定是否繼續履行合同的合同形式，只要受托人不知道債務人進入破產程序的事實，因繼續處理委托事務所產生的債權仍可繼續作為破產債權。
債務人在進入破產重整程序，制定經營方案時還可以締結新的合同，產生新的債權債務關系，經過債權人會議表決通過和人民法院批準即可。但目前我國破產法并未明確由此產生的債權債務關系應當作何認定，是普通債權還是共益債務，其存在立法模糊。筆者認為，在破產重整程序中締結新的合同產生的債務應當認定為共益債務。值得參考的是，為了繼續經營進行融資借款能夠被認定為共益債務，那為了穩定發展債務人的生產經營而締結的新合同，交易相對人亦是承擔著無法獲得對價的風險，如果不能認定為共益債務獲得隨時清償，則會打擊交易相對人的交易信心，使得債務人在重整中經營困難，無法取得預期成果。因此，將在破產重整程序中締結新的合同產生的債務認定為共益債務既有利于維護市場交易安全，又有利于促進債務人通過正常的市場交易和經營獲得收益，從而增加重整成功的希望。
【文書模板】
文書模板一：通知書（解除雙方均未履行完畢的合同用）
通知書
（解除雙方均未履行完畢的合同用）
×××（合同相對人名稱/姓名）：
根據管理人掌握的材料，在法院裁定受理破產申請前，公司于××××年××月××日與你公司/你簽訂了《XX合同》。現雙方均未履行完畢上述合同， （簡述合同履行情況）。
特此通知。
XX公司管理人
20XX年月日
文書模板二：通知書（繼續履行雙方均未履行完畢的合同用）
通知書
（繼續履行雙方均未履行完畢的合同用）
×××（合同相對人名稱/姓名）：
根據管理人掌握的材料，在法院裁定受理破產申請前，河南省宋河酒業股份有限公司于××××年××月××日與你公司/你簽訂了《 合同》。現雙方均未履行完畢上述合同， （簡述合同履行情況）。
特此通知。
XX公司管理人
20XX年月日
文書模板三：通知書（是否同意抵銷用）
通知書
（是否同意抵銷用）
注：文章為作者獨立觀點，不代表資產界立場。
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