上海信和安律師事務所 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者：鄒亞姿
來源：上海信和安律師事務所（ID：TS_LAW）
我國《企業破產法》從2007年6月1日施行至今，全國各級法院每年受理的破產案件僅3000件左右。其主要矛盾是作為執行不能案件適用對象的企業法人明顯具有無法清償到期債務這一破產程序適用的條件，但卻未能夠進入破產程序。在2015年2月4日起實施的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴司法解釋》）第513條至516條規定了執行案件移送破產（下文簡稱“執轉破”）的相關內容，對解決的執行過程中無財產可執行的企業法人，推動其進入破產程序提供了法律依據。但民訴司法解釋中只對執轉破作了概括性和原則性的規定，并無具體規定。后最高人民法院于2017年1月20日發布了《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》（法發〔2017〕2號）（下文簡稱《指導意見》）。該文件對執行案件移送破產審查作出了具體規定。本文結合《破產法》破產條件和立案審查的規定及《指導意見》中具體內容進行分析。
首先，《指導意見》中對于執行案件移送破產審查規定了具體適用條件： 適用對象：被執行人為企業法人； 實質要件：被執行人不能清償到期債務，并且在資產不足以清償全部債務或明顯缺乏清償能力； 形式要件：被執行人或有關被執行人的任何一個執行案件的申請執行人書面同意將執行案件移送破產審查。 其次，《指導意見》與《破產法》相比，破產主體與資產能力的要求相同， 在《指導意見》中相較《破產法》作了一定限制。對比如下表： 條件 執轉破的的指導意見 破產法 破產主體 企業法人 企業法人 申請主體 被執行人或申請執行人 債務人，債權人或清算責任人 實質要件 不能清償到期債務+資不抵債 或不能清償到期債務+明顯缺乏清償能力 不能清償到期債務+資不抵債 或不能清償到期債務+明顯缺乏清償能力 或資不抵債（清算責任人申請） 《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》：2 執行案件移送破產審查，應同時符合下列條件： （1）被執行人為企業法人； （2）被執行人或者有關被執行人的任何一個執行案件的申請被執行人書面同意將執行案件移送破產審查； （3）被執行人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯喪失清償能力。 二、執行案件移送破產的征詢和決定 在《破產法》中，由債務人、債權人或者清算責任人在債務人符合破產法第二條的破產條件時，即可向法院申請破產，屬于主動申請破產的性質。而《指導意見》中對于移動破產案件是由法院依職權啟動的執行程序，雖然要征求當事人的意見，但是否進行執轉破是人民法院的職權行為，并不依任何一方當事人的申請而進行。在甘肅高級人民法院審判的天水雄風輪轂制造有限公司與天水秦州合作銀行、天水投資擔保有限公司、楊學斌、羅新生、周以莊借款合同糾紛、民間借貸糾紛等五案中，在執行程序中，申請執行人向天水市中級人民法院，提出申請被執行人破產，被天水市中級人民法院裁定駁回。該案上訴至甘肅省高級人民法院時，甘肅省高級人民法院對《指導意見》中“執轉破的程序”進行明確釋義[1]。 [1] 參見（2017）甘執復73號，來源：裁判文書網。 最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》 4. 執行法院在執行程序中…...發現作為被執行人的企業法人符合破產法第二條規定的，應當及時詢問申請執行人、被執行人是否同意將案件移送破產審查。申請執行人、被執行人均不同意移送且無人申請破產的…... 三、執行案件移送破產的管轄 1. 地域管轄 《指導意見》中確定執轉破案件由被執行人住所地法院管轄，同之前《關于審理企業破產案件若干問題的規定（法釋[2002]23號）》和破產司法實踐相一致。 2. 級別管轄 《破產法》中未直接規定破產案件的級別管轄，之前《關于審理企業破產案件若干問題的規定》（法釋[2002]23號）規定按照企業登記的公司工商機關的不同層級來確定破產案件級別管轄，在《指導意見》里面，確立了以中級人民法院管轄為原則，基層人民法院管轄為例外的級別管轄制度。 《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》 3 :執行案件移送破產審查，由被執行人住所地人民法院管轄。在級別管轄上，為適應破產審判專業化建設的要求，合理分配審判任務。實行以中級人民法院管轄為原則，基層人民法院為例外的管轄制度。中級人民法院經高級人民法院批準，也可以將案件交由具備審理條件的基層人民法院審理。 四、執行案件移送破產的程序 執行案件移送破產案件，在征詢了申請執行人或被執行人的意見后，案件會先經過法院內部的審批通過，后在執行法院與受理移送法院之間進行。具體程序如圖所示： 五、決定移送對執行的影響
1. 決定移送與中止執行
《破產法》中規定，破產申請后，法院的執行程序應該中止。 《指導意見》中對執行法院作出移送決定后，對中止執行應包括兩方：一是自身應當中止執行。當執行法院決定將案件移送破產審查，意味著執行法院認為被執行人已經出現破產原因，并認可通過破產這一概括執行程序對所有所有債權人進行公平清償，即所有債權人參與分配。但同一財產之上不能同時并存兩種性質相沖突的執行程序，執行法院有關債務人財產的個別執行程序應當中止。二是應當書面通知所有已知執行法院。如果決定移送執行法院中止了執行，但其他執行法院繼續執行，會產生“先下手為強”的不公平分配和偏頗受償問題[1]。如執行法院仍繼續執行，相關當事人可以按《破產法司法解釋（二）》第五條規定，通過執行異議、執行復議等制度尋求救濟，依法執行回轉的財產應當認定為破產人的財產。提醒：在破產法中，法院的中止執行程序是發生在破產申請后。 [1] 王富博，最高人民法院民事審判庭第二庭，《解讀<最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見>》 由于中止執行只是執行程序的暫時停止，并非執行程序的結束。故依據受移送法院的受理情況，會產生兩種結果：一是受移送法院作出受理裁定，破產程序啟動，則執行程序應該繼續中止（《破產法》第十九條）。直到受移送法院裁定宣告被執行人破產，或裁定中止和解程序、重整程序，執行程序可以相應終結。二是受移送法院作出不予受理或駁回破產申請的裁定，《指導意見》第18條規定，執行法院在改裁定生效后七日內恢復執行。 2. 決定移送與繼續保全 執行案件移送后，受移送法院受理破產案件前，對被執行人財產進行的保全措施不解除。如保全期限在該期間內屆滿，被執行人可向執行法院申請延長期限。一旦受移送法院裁定受理破產案件，則保全措施需要解除。例外，如執行法院和受移送法院是同一法院，保全措施的效力自然延生至破產程序。 3. 移送后不予受理或駁回申請 受移送法院裁定不予受理或駁回申請后： 對受移送法院而言，在裁定生效后的7日內，應將該被執行人的受理材料及財產退回執行法院。此處的裁定生效包括一審裁定生效和二審裁定生效。對于執轉破中的上訴權行使主體，是以申請或同意移送破產審查一方為申請人，即申請執行人申請或同意移送破產審查的，以該申請執行人為申請人；被執行人申請或同意移送破產審查的，以該被執行人為申請人；如雙方均同意移送破產審查的，雙方均未申請人。 對執行法院而言，在不予受理或駁回申請的裁定生效后7日內，應當恢復對被執行人的執行，且按照原順序執行。 《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》 8. 執行法院作出移送決定后，應當書面通知所有已知執行法院，執行法院均應中止對被執行人的執行程序。但是，對被執行人的季節性商品、鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品，執行法院應當及時變價處置，處置的價款不作分配。受移送法院裁定受理破產案件的，執行法院應當在收到裁定書之日起7日內，將該價款移交受理破產案件的法院。 案件符合終結本次執行程序條件的，執行法院可以同時裁定終結本次執行程序。 9.確保對被執行人財產的查封、扣押、凍結措施的連續性，執行法院決定移送后、受移送法院裁定受理破產案件之前，對被執行人的查封、扣押、凍結措施不解除。查封、扣押、凍結期限在破產審查期間屆滿的，申請執行人可以向執行法院申請延長期限，由執行法院負責辦理。 14.申請執行人申請或同意移送破產審查的，裁定書中以該申請執行人為申請人，被執行人為被申請人；被執行人申請或同意移送破產審查的，裁定書中以該被執行人為申請人；申請執行人、被執行人均同意移送破產審查的，雙方均為申請人。 18.受移送法院做出不予受理或駁回申請裁定的，應當在裁定生效后七日內將接收的材料、被執行人的財產退回執行法院，執行法院應當恢復對被執行人的執行。 六、執轉破案件審查 當受移送法院立案庭對執轉破案件立案后，由受移送法院的破產審判部門審查被執行人是否具備破產原因，是否應起動破產程序進行審查。對于執轉破案件的破產審查結果，受移送法院做出裁定后，在《民訴司法解釋》第514條中明確規定了受理破產案件的裁定應告知執行法院，但未明確是否應告知申請執行人和被執行人。《指導意見》中，對此明確提出，受理破產法院應將該裁定向申請執行人，被執行人及執行法院送達。 《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》 13. 受移送法院的破產審判部門應當自收到移送的材料之日起三十日內作出是否受理的裁定。受移送法院作出裁定后，應當在五日內送達申請執行人、被執行人，并送交執行法院。
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原標題： 執行案件移送破產審查怎么進行？
